現任：勞資雙贏企管顧問股份有限公司　總經理 經歷：勞委會職訓局企業訓練聯絡網人力資源發展服務團顧問 中華人事主管協會理事...more

簡文成

勞工以留職停薪方式派至國外企業服務，得否繼續加保勞保?

　　為使企業的資源能更有效運用，並因應快速變化的市場環境，及強化市場競爭力，我國企業國際化的腳步如火如荼般的進行。當企業向外拓展或佈局的時候，總需要本國人才的協助與支援，所以台灣的幹部被奉派到國外服務或支援的情形極為常見，這些被奉派到國外服務的幹部雖然可以擴大視野，開闊胸襟，汲取國際工作的經驗，可是離鄉背井，須面臨思親之苦，同時還要適應當地的文化、習俗，再加上工作上的壓力，其中之酸甜苦辣，只有當事人才能深刻體會箇中滋味。如果是以短期出差或借調的方式來解決國外企業人才需求問題，前述困擾大多在能忍受的範圍內，反之，如果是長期派駐的話，那對個人及其家人一定會產生相當的衝擊與壓力。另外，也有些企業則以轉調的方式來處理，所謂轉調，係指與原公司終止勞動契約關係，改由國外公司僱用，或者在原公司辦理留職停薪，並與國外公司成立僱傭關係或委任關係。不論採用何種方式來解決國外企業人力需求問題，只要是未違反法律規定及當事人意願，均屬適法，而應予以尊重。

　　以何種方式處理勞工至國外服務，涉及勞方與資方間之法律關係，而雙方間之關係又涉及到彼此的權利義務，其中勞保可否繼續加保，常為勞工所關注焦點之一。由於勞工在短期出差或借調的時候，其與事業單位之勞動契約關係依然存在，故原來之勞保仍應繼續加保，行政院勞工委員會八十五年二月二十七日臺八十五勞保三字第一○四七○三號函及八十六年五月七日台八十六勞保二字第○一七四五五號函亦認:「受僱勞工受派遣出國提供服務，得否繼續參加勞保，應依其個案事實加以認定其僱傭關係，如係轉受僱於他公司服務，則與原派遣公司之勞動關係即行終止，自不得於原公司繼續加保；如係借調他公司或至原派遣公司之國外分公司或分廠服務，則與原派遣公司仍有僱傭關係存在，得由原派遣公司依勞工保險條例第九條第二款及同條例施行細則第二十九條（八十五年九月十三日修正為第二十四）第一項規定繼續加保」、「依勞工保險條例第九條第二款規定被保險人經派遣出國提供服務續保者，係以受僱員工為限。又查勞動契約之本質是當事人之一方對於他方，在從屬關係上，提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約。案內該公司與其調派至國外子公司工作之勞工之間，是否具有僱傭關係，端視是否符合上述條件而定，惟雙方當事人可對薪資給付方式另為約定。若該勞工係由臺灣總公司派遣至國外工作，與該總公司仍具有僱傭關係，即得依據上開規定繼續參加勞保。」

　　惟勞工如與原公司終止勞動契約關係，而改由國外公司僱用時，其既於原事業單位離職，依勞保條例第十一條規定，就必須辦理申報勞保退保，又因其改受僱於國外公司，不符合勞保之加保資格，勢將面臨勞保中斷投保的問題，勞保一旦中斷，雖然已加保之年資仍可保留，但在勞保空窗期發生事故的話，則無法享有勞保的保障。至於勞工以留職停薪派至國外企業服務者，該留職停薪勞工得否繼續加保勞保，勞委會於七十八年十二月九日台七十八勞保二字第二八六四五號函表示:「依照勞保條例第九條第二款規定，被保險人派遣出國考察研習或提供服務者，得繼續參加勞保，係指受僱於該事業單位，並為執行事業單位業務，領有薪資者為限。又依同條例第六條規定，參加勞工保險，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位。本案該等人員於出國期間，原單位雖予「留職停薪」，惟其實際未在原單位工作，且薪資報酬係由國外服務單位支給，自不得由原投保單位為其辦理加保。又查同條例第九條規定，因「傷病請假」致「留職停薪」始得繼續加保，該等人員雖辦理留職停薪，惟非因傷病所致，亦不得依上開規定申報加保。」即勞委會認為留職停薪派至國外企業服務之勞工，不得繼續加保勞保。  

　　不過，勞委會這項見解是大有疑問的，理由如下:(1)留職停薪之勞工，其與事業單位之勞動契約關係仍然存在，在留職停薪期間，勞工不需要提供勞務，而雇主只是免除給付工資的義務。因此，不論是就勞保條例第六條或第八條規定來看，留職停薪勞工之投保資格均未喪失，雇主有為其繼續加保勞保之義務，何況勞保條例屬於強制締約之類型，且屬在職保險，如前所述，留職停薪之勞工與其雇主間之僱傭關係或勞動契約關係依然存在，也就是留職停薪之勞工仍屬在職期間，所以其繼續加保勞保屬其權利，亦為雇主之義務。(2)就勞保條例所規定之退保而言，只有當勞工離職、退會、結訓、死亡、申請終身不能從事工作之失能給付項目者及領取老年給付時，投保單位才需為其申報退保，或者勞保年資十五年以上被裁減資遣續保勞保逾二個月未繳保險費者，以退保論外，勞工於留職停薪期間並未離職，也不符合其他有關退保之規定，故勞工於留職停薪期間如未主動表明不續保的話，投保單位不得退掉其勞保。(3)前揭勞委會函釋主張，勞保條例第九條第二款所規定之「被保險人派遣出國考察研習或提供服務者，得繼續參加勞保」，係指受僱於該事業單位，並為執行事業單位業務，領有薪資者為限。惟勞保條例所稱之「勞工」，係指與投保單位成立勞動契約關係或僱傭關係者，並未限定須領有薪資，否則「應徵召服兵役者、因傷病請假致留職停薪者及因案停職或被羈押，未經法院判決確定者」等被保險人依一般經驗也都未領有薪資，何以其等均得繼續參加勞保，顯見該會之函釋實已曲解勞保之規定。(4)依勞保條例第九條規定，「應徵召服兵役者、因傷病請假致留職停薪者及因案停職或被羈押，未經法院判決確定者」與投保單位間或係留職停薪，或係停職停薪，即其等與原投保位間之勞動契約關係或僱傭關係只是暫時停止而未終止，則基於「相類似案件，應為相同之處理」之法理，對於勞工以留職停薪派至國外企業服務時，仍應准許其繼續參加勞保，方屬事理之平。(5)就立法技術而言，勞保條例第九條之立法技術係採不完全列舉，即發生該條所列舉以外之情形者，至多只能將該情形視為於第九條未有明文，不應解凡為該條所列舉以外之情形者，不得繼續加保勞保，蓋該條例第九條之立法方式非以「被保險人有左列情形之一者，始得繼續參加勞工保險」或「被保險人非有左列情形之一者，不得繼續參加勞工保險」呈現，即勞保條例第九條之立法方式係採用不完全列舉，而之所以採用不完全列舉方式，係考量勞工有所列舉之五種情形時，於該期間，依一般經驗法則，應該不會有收入，而要繼續參加勞保須負繳交保險費的義務，如此一來，勢必增加勞工的經濟負擔，可是參加勞保又是勞工的法定權益，所以就規定勞工有前述情形者，得自行決定是否繼續參加勞保，又恐類似該五種情形者無法逐一列舉，致有掛一漏萬或疏漏而影響勞工權益，因此，以不完全列舉方式立法較為周全，也符合勞保「保障勞工生活，促進社會安全」的立法宗旨。(6)就法律位階而言，勞保條例僅規定勞工離職、退會、結訓之當日應辦理退保，並未規定勞工留職停薪派至國外企業服務須退保，則勞委會前揭函釋已牴觸母法，依行政程序法第一百五十八條規定，應為無效。

　　從而本文認為勞工留職停薪派國外企業服務，仍得繼續加保勞保。美國勵志格言作家沃德(William Aarthur Ward)說:「把偉大的真理深植於記憶令人欽佩;把它深植於生命則是智慧。」幽默學家凱勒(Garrison Keilly)則說:「有時真相雖然盡收眼底，你還是會假裝沒看見。」(註二)大法官一再發布勞委會函釋無效之解釋，主管機關應以「開明的眼光、開擴的胸襟」來回應人民的權利，勇於「真理、真相」前低頭，一副高高在上的模樣，看了就讓人討厭、唾棄，領導學大師約翰.麥斯威爾(John C.Maxwell)說:「你最大錯誤是不去問你犯了什麼錯!」期望勞委會主動公告廢止前述違法之函釋，以免侵害勞工權益，避免人民曠日費時之行政救濟，並傷及人民對政府行政之信賴。

     勞資雙贏企管顧問股份有限公司 總經理 簡文成 2007.08.01撰擬
2009.10.07修改

註一:因傷病留職停薪期間，勞保投保薪資不能調，記者陳芝艷台北報導，經濟日報九十六年七月二十五日B2版。
註二:領導的黃金法則，約翰.麥斯威爾著，章世佳譯，第四頁、第九十一頁，天下遠見出版股份有限公司出版。